コラム

2022/12/12 コラム

取調べへの弁護人立会い拒否は法の支配に違反する

日本に法の支配が妥当すべきことに争いはない。これは、専断的な国家権力の支配（人の支配）を排斥し、権力を法で拘束することによって、国民の権利自由を擁護することを目的とする原理である（『憲法（第７版）』１３頁以下（芦部信喜 著、高橋和之 補訂、岩波書店、２０１９年３月））。なお、類似の概念として法治主義があるが、その由来はともかく、現在は両者はほぼ同じ意味である。
法の支配の派生原理として、法律の留保がある。行政活動については法律の根拠がなければ行うことができないというものである。ここでいう行政活動とは、私人の自由と財産を侵害する行為をいうとされている（侵害留保説。『基本行政法第３版』（Kindle版）７５頁以下（中原茂樹、日本評論社、２０１８年９月））。これは、現在も実務において採用されている立場である。
警察が行政に属することは争いはない。国家公安委員会は内閣総理大臣の所轄の下に置かれ（警察法４条１項）、警察庁は国家公安委員会の下に置かれ（同法１５条）、都道府県警は警察庁の所掌事務について警察庁に指揮監督されるからである（同法１６条２項）。都道府県警は都道府県に置かれている（同法３６条１項）から、やはり行政である。
行政である警察は、取調べを行う。取調べについて、刑事訴訟法は以下の通り定める。

第１９８条
①　検察官、検察事務官又は司法警察職員は、犯罪の捜査をするについて必要があるときは、被疑者の出頭を求め、これを取り調べることができる。但し、被疑者は、逮捕又は勾留されている場合を除いては、出頭を拒み、又は出頭後、何時でも退去することができる。
②　前項の取調に際しては、被疑者に対し、あらかじめ、自己の意思に反して供述をする必要がない旨を告げなければならない。
③　被疑者の供述は、これを調書に録取することができる。
④　前項の調書は、これを被疑者に閲覧させ、又は読み聞かせて、誤がないかどうかを問い、被疑者が増減変更の申立をしたときは、その供述を調書に記載しなければならない。
⑤　被疑者が、調書に誤のないことを申し立てたときは、これに署名押印することを求めることができる。但し、これを拒絶した場合は、この限りでない。

司法警察職員とは、警察官のことである（同法１８９条１項「警察官は、それぞれ、他の法律又は国家公安委員会若しくは都道府県公安委員会の定めるところにより、司法警察職員として職務を行う。」。なお、他に特別司法警察職員がある。同法１９０条参照。）。１項を読む限り、被疑者には、逮捕又は勾留されている場合を除いては、出頭義務はないし、出頭後何時でも退去する自由もある。逮捕又は勾留されている場合に出頭義務があり退去することができないのかは、解釈上争いがある。いわゆる取調べ受忍義務の問題だが、本コラムでは立ち入らない。
少なくとも、逮捕又は勾留されていない被疑者（以下「在宅事件の被疑者」という。）については、取調べ受忍義務はない。このことは警察実務においてすら争いがないところである。
そして、刑事訴訟法１９８条を何度読んでも、被疑者の取調べに弁護人が立ち会うことはできないとの記載は、ない。その趣旨に読める記載すらもない。
ならば、被疑者が、自身の取調べにおいて、自身の弁護人を立ち会わせることは、自由である。警察は行政であるから、取調べへの弁護人立会いを拒否するのであれば、それは私人の自由を侵害することになるから、法律の留保に従い、それも実務の採用する侵害留保説により、法律の根拠が必要である。これが、法の支配に基づく論理的帰結である。
にもかかわらず、私が経験してきた限り、警察は、取調べへの弁護人立会いを認めない。そもそも、上述した限り、警察には認める認めないの権限自体がないのだが。
警察は、「取調べへの弁護人立会いの必要性を認めない」と言う。しかし、それは取調べを行う警察にとっての必要であり、取調べを受ける被疑者にとっての必要は考慮されていない。
また警察は、刑事訴訟法４７条本文（「訴訟に関する書類は、公判の開廷前には、これを公にしてはならない。」）を根拠として持ち出すこともあった。しかし、本条は、訴訟に関する書類が公判開廷前に公開されることによって、訴訟関係人の名誉を毀損し公序良俗を害しまたは裁判に対する不当な影響を引き起こすことを防止する趣旨である（最高裁昭和２８年７月１８日判決最高裁判所刑事判例集７巻７号１５４７頁）。取調べへの弁護人立会いとはおよそ関連がないことは言うまでもない。
終いには、警察は、取調べへの弁護人立会いを認める法律がない（から取調べへの弁護人立会いは認められない）とまで言う。法律上、取調べを受けるか否かすら、被疑者は自由であるのに、その取調べに弁護人を立ち会わせるには法律上の根拠を、私人である被疑者に求めるのである。法律上の根拠が求められるのは、行政である警察の方であって、論理が逆転している。自由とは国家が与えるものという発想すら垣間見える。

世界に目を向けると、少なくとも先進国では、取調べへの弁護人の立会いは認められている。国際人権（自由権）規約委員会は、日本の第 5 回定期報告書を審査し、2008 年 10 月に以下の総括所見を採択している（https://www.nichibenren.or.jp/library/ja/kokusai/humanrights_library/treaty/data/Concluding_observations_ja.pdf）。

委員会は、警察内部の規則に含まれる、被疑者の取調べ時間についての不十分な 制限、取調べに弁護人が立ち会うことが、真実を明らかにするよう被疑者を説得する という取調べの機能を減殺するとの前提のもと、弁護人の立会いが取調べから排除さ れていること、取調べ中の電子的監視方法が散発的、かつ、選択的に用いられ、被疑 者による自白の記録にしばしば限定されていることを、懸念を持って留意する。委員 会は、また、主として自白に基づく非常に高い有罪率についても、懸念を繰り返し表明する。この懸念は、こうした有罪の宣告に死刑判決も含まれることに関して、さら に深刻なものとなる。